O EXEMPLO VEM DE CIMA

Os limites do poder judicial e a normalização da excepcionalidade no sistema de Justiça brasileiro

Por  Jaison Vieira | Advogado

INTRODUÇÃO

Este artigo não pretende realizar um inventário das decisões controvertidas do Supremo Tribunal Federal.

Um único episódio talvez seja suficiente para colocar o problema em sua verdadeira dimensão.

O Inquérito 4.781 interessa menos pelas pessoas que alcançou ou pelas controvérsias políticas que produziu do que pelo mecanismo jurídico que tornou possível sua criação e, posteriormente, sua legitimação.

É nesse mecanismo que se encontra a questão central deste trabalho.

O Estado de Direito não procura conter o poder apenas mediante grandes declarações de princípios. Ele o faz também por regras aparentemente modestas: competência, distribuição, juiz natural, iniciativa, delimitação do objeto, contraditório e separação das funções de investigar, acusar e julgar.

Essas regras são barreiras.

Individualmente, podem parecer meramente procedimentais. Em conjunto, impedem que a autoridade pública defina livremente quando, como, contra quem e por quais meios exercerá determinado poder.

O problema começa quando a gravidade da situação concreta passa a servir de fundamento para reinterpretar as próprias regras que deveriam limitar a autoridade encarregada de enfrentá-la.

O Inquérito 4.781 oferece objeto particularmente importante para examinar esse fenômeno.

Não porque se possa ignorar a existência de ameaças contra ministros do Supremo Tribunal Federal ou ataques dirigidos às instituições democráticas. Essas circunstâncias precisam ser reconhecidas.

A questão é outra:

a existência de uma finalidade legítima autoriza o Poder Judiciário a ampliar, por interpretação própria, os limites da competência extraordinária que lhe foi atribuída?

Essa pergunta conduz diretamente ao artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

1. O QUE SIGNIFICAVA “SEDE OU DEPENDÊNCIA DO TRIBUNAL”?

O artigo 43 do Regimento Interno do STF prevê a instauração de inquérito quando ocorrer infração à lei penal “na sede ou dependência do Tribunal”, nas condições estabelecidas pelo próprio dispositivo.

A expressão importa porque a norma não estabelece, em sua literalidade, uma competência geral do Supremo para investigar qualquer crime praticado contra a Corte ou contra seus ministros.

Existe um elemento delimitador.

A infração deve ocorrer “na sede ou dependência do Tribunal”.

A localização sistemática do dispositivo também é relevante.

O artigo 43 está inserido no capítulo destinado à Polícia do Tribunal. Os dispositivos próximos tratam da polícia da Corte, da manutenção da ordem e das providências relacionadas ao funcionamento interno da instituição.

Há ainda tratamento regimental específico para determinadas condutas dirigidas contra o Tribunal ou seus integrantes.

Esses elementos permitem distinguir duas situações que não são necessariamente equivalentes:

uma coisa é o crime ocorrido no Tribunal;

outra é o crime praticado contra o Tribunal ou seus ministros.

O primeiro critério é espacial.

O segundo identifica o sujeito atingido pela conduta.

Não se pretende afirmar, sem documentação histórica específica dos trabalhos preparatórios do Regimento, que conhecemos a intenção subjetiva de seus autores.

A conclusão é mais limitada — e suficiente.

A redação, a localização sistemática e a relação do artigo 43 com os dispositivos contíguos fornecem fortes elementos para compreendê-lo como norma vinculada ao poder de polícia interna do Tribunal.

A diferença não é meramente semântica.

Ela delimita poder.

2. A CRIAÇÃO DO INQUÉRITO 4.781

Em 14 de março de 2019, o então Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, editou a Portaria GP nº 69.

O ato registrava a existência de notícias fraudulentas, denunciações caluniosas, ameaças e infrações contra a honra e a segurança do Supremo, de seus membros e familiares e, invocando o artigo 43 e seguintes do Regimento Interno, determinou a instauração de inquérito para apuração dos fatos e infrações correspondentes “em toda a sua dimensão”.

A Portaria designou diretamente o ministro Alexandre de Moraes para a condução do procedimento.

A própria ADPF 572, posteriormente ajuizada contra o ato, registrou entre as objeções formuladas pela autora justamente a ausência de indicação de ato praticado na sede ou dependência do STF, a excepcionalidade da condução de investigação criminal pelo Judiciário e a ausência de livre distribuição.

Não houve, portanto, controvérsia criada retrospectivamente.

A dificuldade estava presente desde a origem.

E existe uma questão logicamente anterior até mesmo à discussão sobre distribuição e juiz natural.

Os fatos que justificaram a Portaria não correspondiam simplesmente à ocorrência de infração penal dentro do edifício do Supremo Tribunal Federal.

Tratava-se também de manifestações e condutas praticadas fora das dependências físicas da Corte, inclusive no ambiente digital.

Surgia, portanto, a pergunta:

se o artigo 43 condicionava aquela atribuição investigatória extraordinária à ocorrência da infração “na sede ou dependência do Tribunal”, como poderia servir de fundamento para investigar fatos praticados fora dela?

É nesse ponto que a hermenêutica deixa de ser questão abstrata e passa a definir concretamente os limites do poder.

3. HERMENÊUTICA, FORMA E FINALIDADE

A discussão sobre o artigo 43 não pode ser reduzida a uma oposição simplista entre interpretação literal e interpretação evolutiva.

O Direito não se resume à literalidade das palavras.

Normas jurídicas precisam ser interpretadas. Textos concebidos em determinado momento histórico são aplicados décadas depois, diante de realidades sociais e tecnológicas que seus autores não poderiam antecipar.

A questão, portanto, não está em saber se o artigo 43 poderia ser interpretado.

Evidentemente poderia.

A questão é:

até onde a interpretação pode ir sem deixar de atualizar o significado da norma e passar a produzir uma norma diferente daquela que foi criada?

Esse problema torna-se particularmente sensível quando aquele que interpreta a norma é também beneficiário institucional da ampliação resultante da interpretação.

3.1. O texto como ponto de partida — e fronteira

Nenhuma interpretação jurídica séria se esgota na leitura gramatical.

O texto deve ser compreendido dentro do sistema, de sua história e de sua finalidade.

Mas reconhecer que o texto não encerra sozinho todo o significado da norma não significa reconhecer que ele não imponha limite algum ao intérprete.

Há interpretações possíveis.

Há interpretações difíceis.

E há resultados que exigem tamanho afastamento do significado ordinário das palavras que surge questão diferente:

ainda estamos interpretando a norma ou reconstruindo seu conteúdo para alcançar determinada finalidade?

Em matéria de competência, essa distinção é especialmente importante.

Interpretar expansivamente uma norma de competência significa, concretamente, expandir poder.

E, quando a competência é excepcional, a cautela interpretativa deveria ser proporcional à excepcionalidade do poder atribuído.

3.2. A interpretação gramatical

O artigo 43 emprega a expressão:

“na sede ou dependência do Tribunal”.

Em seu significado ordinário, “sede” designa o local em que determinada instituição está estabelecida.

“Dependência”, nesse contexto, designa espaço pertencente, subordinado ou funcionalmente relacionado àquela sede.

Nada nessa construção linguística conduz naturalmente à conclusão de que “dependência” corresponda a todo lugar em que possam ser sentidos os efeitos de uma conduta dirigida contra a instituição.

Muito menos a todo território no qual o Tribunal exerce jurisdição.

É possível defender atualização desses conceitos diante da realidade digital.

Mas é necessário reconhecer o ponto de partida:

considerar que uma publicação realizada pela internet, em qualquer lugar do país, ocorre “na sede ou dependência” do Supremo exige construção interpretativa adicional ao significado ordinário das palavras.

3.3. A interpretação sistemática

O contexto reforça essa cautela.

O artigo 43 integra o capítulo da Polícia do Tribunal.

A estrutura normativa permite distinguir:

crime ocorrido nas dependências do Tribunal

e

crime praticado contra o Tribunal.

O primeiro critério é espacial.

O segundo diz respeito à instituição atingida.

Transformar um no outro não constitui simples atualização vocabular.

Pode significar alteração do próprio critério de incidência da norma.

3.4. A interpretação histórica

O Regimento foi concebido antes da internet comercial, das redes sociais e da comunicação digital contemporânea.

Esse dado pode parecer inicialmente favorável à interpretação evolutiva.

Mas tudo depende de identificar qual problema a norma pretendia resolver.

Se o artigo 43 tivesse sido concebido para proteger o Supremo contra qualquer ataque, independentemente do lugar em que fosse praticado, a transformação tecnológica poderia justificar atualização dos meios pelos quais esses ataques se realizam.

Mas, se sua função normativa estava vinculada à polícia interna diante de infrações ocorridas no espaço institucional da Corte, a internet não altera necessariamente a razão que delimitava a competência.

A tecnologia modifica o modo pelo qual determinadas condutas são praticadas.

Não transforma necessariamente o lugar de onde são praticadas em dependência do Tribunal.

3.5. A finalidade da norma e a finalidade do intérprete

Toda norma possui uma razão de ser.

A interpretação teleológica procura compreendê-la à luz dessa finalidade.

Mas existe diferença fundamental entre a finalidade da norma e a finalidade pretendida pelo intérprete diante do caso concreto.

A finalidade do artigo 43 deve ser investigada a partir de sua redação, origem, localização sistemática e contexto normativo.

Outra coisa é identificar finalidade constitucionalmente relevante — proteger o Supremo, seus ministros ou a própria democracia — e, a partir dela, ampliar o significado do artigo 43 para fornecer instrumento capaz de alcançar esse objetivo.

Ambas podem ser finalidades legítimas.

Mas não são necessariamente a mesma finalidade.

É perfeitamente possível que proteger a Corte seja indispensável e, simultaneamente, que o artigo 43 não seja o instrumento juridicamente adequado para fazê-lo quando os fatos ocorram fora de suas dependências.

3.6. A finalidade não cria competência

O ponto merece formulação direta:

uma finalidade constitucionalmente legítima não cria, por si só, competência.

Combater crimes é finalidade legítima.

Proteger crianças é finalidade legítima.

Impedir fraudes é finalidade legítima.

Defender a democracia é finalidade constitucionalmente essencial.

Nenhuma dessas finalidades permite que qualquer autoridade utilize qualquer meio que considere adequado para realizá-la.

O Direito distribui competências justamente para responder:

quem pode fazer?

o que pode fazer?

por quais meios?

sob quais condições?

e até onde pode ir?

A finalidade pode justificar o exercício de uma competência existente.

Não substitui a necessidade de demonstrar sua existência.

4. OS FINS E OS MEIOS

Há uma conhecida máxima tradicionalmente associada ao pensamento de Maquiavel segundo a qual “os fins justificam os meios”.

A frase, embora não apareça literalmente nesses termos em O Príncipe, tornou-se síntese histórica de determinada concepção pragmática do exercício do poder.

No Estado de Direito, a lógica deve ser outra.

Pode-se inverter a fórmula:

no Direito, são os meios que justificam os fins.

Não basta que o Estado persiga uma finalidade legítima.

É necessário que o faça por autoridade competente, mediante procedimento juridicamente adequado, respeitando as garantias aplicáveis e permanecendo dentro dos limites impostos ao exercício daquele poder.

Punir culpados é finalidade legítima.

Isso não dispensa o devido processo legal.

Combater crimes não autoriza qualquer meio de investigação.

Defender a democracia não torna irrelevantes competência, juiz natural, contraditório ou separação de funções.

Proteger uma Suprema Corte contra ameaças não responde, por si só, à pergunta sobre quem pode investigar, por qual procedimento e dentro de quais limites.

4.1. O meio não é acessório

Em um Estado submetido ao Direito, o procedimento não constitui mero caminho até o resultado considerado justo.

O procedimento integra a própria legitimidade do resultado.

Uma condenação penal não é legítima apenas porque o condenado efetivamente praticou o crime.

É necessário que seja produzida por autoridade competente, mediante processo regular, acusação válida, contraditório, defesa e prova juridicamente admissível.

O Direito não pergunta apenas:

qual resultado deve ser alcançado?

Pergunta também:

quem possui autoridade para alcançá-lo e por quais meios?

4.2. Quando o fim começa a interpretar o meio

O problema hermenêutico aparece quando a importância da finalidade começa a determinar a interpretação das regras que delimitam os meios disponíveis.

Existe uma finalidade legítima.

Existe uma regra que limita os meios disponíveis.

O meio juridicamente previsto parece insuficiente diante da gravidade da situação.

A regra limitadora recebe interpretação mais ampla.

Essa interpretação disponibiliza o meio considerado necessário.

E a necessidade do resultado passa a reforçar a legitimidade da interpretação que permitiu alcançá-lo.

Forma-se um círculo:

o fim justifica a ampliação do meio; o meio ampliado permite alcançar o fim; e a necessidade do fim passa a justificar a ampliação realizada.

É justamente esse círculo que as garantias jurídicas procuram romper.

4.3. Forma é poder distribuído

No Direito Público, forma é frequentemente poder distribuído.

Quando a Constituição determina quem investiga, quem acusa e quem julga, distribui poder.

Quando estabelece competência previamente definida, distribui poder.

Quando exige distribuição impessoal dos processos, distribui poder.

Quando assegura contraditório, disciplina o exercício do poder.

Quando exige decisão colegiada, distribui poder entre julgadores.

Romper a forma pode, portanto, significar concentrar aquilo que o ordenamento deliberadamente separou.

Por isso, quando se afirma que uma situação excepcional exige superar determinada “formalidade”, a primeira pergunta deveria ser:

estamos diante de uma forma vazia ou de uma barreira de contenção?

Competência não é burocracia.

Juiz natural não é preciosismo.

Contraditório não é ritual.

Separação entre investigar, acusar e julgar não é opção estética de organização estatal.

São mecanismos de contenção.

5. QUANDO “SEDE OU DEPENDÊNCIA” DEIXA DE SER UM LUGAR

A constitucionalidade da Portaria 69 foi submetida ao Supremo na ADPF 572.

A objeção relativa à expressão “sede ou dependência” estava expressamente colocada.

No julgamento, diferentes votos construíram fundamentos para superar a leitura estritamente física da expressão.

No voto do relator, ministro Edson Fachin, a realidade dos crimes praticados pela internet foi relacionada ao caráter difuso dessas condutas e ao alcance territorial da jurisdição do Supremo.

Em outro voto, o ministro Luís Roberto Barroso enfrentou diretamente a expressão “sede ou dependência”, sustentando, em síntese, que sua compreensão contemporânea não poderia permanecer limitada à concepção puramente física existente quando o Regimento foi elaborado.

É importante identificar os fundamentos e seus autores porque nem toda razão exposta por um ministro pode ser automaticamente atribuída ao colegiado como se integrasse indistintamente uma única fundamentação.

Mas o problema jurídico permanece.

O argumento possui lógica identificável.

Uma instituição não deixa de ser atingida porque a agressão chega por uma rede de computadores em vez de atravessar fisicamente a porta de seu edifício.

Entretanto, esse raciocínio responde a uma pergunta diferente.

O artigo 43 não procurava estabelecer onde o Supremo poderia ser vítima de uma infração.

Estabelecia quando o próprio Supremo poderia exercer atribuição investigatória extraordinária.

A diferença é decisiva.

A questão não era apenas se uma publicação realizada na internet poderia atingir o Supremo.

Evidentemente poderia.

Era saber se esse fato permitia considerar satisfeita a exigência de ocorrência da infração “na sede ou dependência do Tribunal”.

Em outras palavras:

exercer jurisdição em todo o território nacional significa possuir sede ou dependência em todo o território nacional?

Jurisdição e sede não são conceitos equivalentes.

Jurisdição delimita o âmbito de exercício da autoridade.

Sede ou dependência identifica, ordinariamente, espaço institucional.

A passagem de um conceito ao outro merece, portanto, escrutínio especialmente rigoroso quando dela resulta ampliação de competência.

6. A FINALIDADE DO LIMITE

Há uma pergunta hermenêutica que frequentemente recebe menos atenção do que deveria.

Costuma-se perguntar:

qual é a finalidade da norma que atribui determinado poder?

Mas, quando se trata de competência, existe outra pergunta igualmente importante:

qual é a finalidade do limite imposto a esse poder?

“Sede ou dependência” pode não ser simplesmente descrição geográfica antiquada concebida antes da internet.

Pode ser precisamente o elemento destinado a circunscrever uma competência extraordinária ao espaço em que se exerce a polícia interna da Corte.

Nesse caso, a dificuldade produzida pelo limite não constitui defeito interpretativo.

É sua função.

A hermenêutica não pode olhar apenas para a finalidade de proteger o Tribunal.

Precisa olhar também para a finalidade de impedir que um poder extraordinário de polícia interna se converta em competência investigatória sem fronteira equivalente.

O Supremo possuía uma finalidade legítima a proteger.

Mas a norma possuía também uma função limitadora.

A pergunta passa então a ser:

quando “sede ou dependência” pode alcançar fatos praticados fora da sede e das dependências, qual conteúdo limitador ainda resta à expressão?

Toda norma limitadora precisa conservar algum significado resistente à vontade daquele que está submetido a ela.

Uma fronteira que pode ser deslocada pelo próprio sujeito limitado sempre que a finalidade do caso pareça justificar sua ampliação perde parte de sua capacidade de contenção.

7. A ADPF 572 E A EXCEPCIONALIDADE RECONHECIDA

Em 18 de junho de 2020, o Plenário concluiu o julgamento da ADPF 572.

Por dez votos a um, vencido o ministro Marco Aurélio, prevaleceu a posição pela constitucionalidade da Portaria e pela continuidade do Inquérito 4.781.

Esse dado deve ser apresentado integralmente.

O Supremo não formulou simplesmente autorização abstrata para que o Tribunal investigasse crimes praticados contra seus membros.

A decisão procurou delimitar a solução às circunstâncias examinadas e estabeleceu condicionantes para a investigação.

Essa cautela é relevante.

Ela demonstra que a própria Corte reconhecia a natureza excepcional da situação.

E exatamente por isso surge questão institucional ainda mais interessante:

é possível manter confinada às circunstâncias de determinado caso uma interpretação que modifica o significado atribuído a uma norma de competência?

Uma providência pode ser declarada excepcional.

Uma interpretação, depois de formulada, passa a integrar o repertório argumentativo do sistema.

A distinção é importante.

A decisão pode dizer:

isto vale para estas circunstâncias.

Mas a razão jurídica empregada para chegar a essa decisão passa a existir independentemente delas.

Outros atores podem invocá-la.

Outros tribunais podem compará-la às suas próprias normas.

Outras situações podem parecer suficientemente semelhantes.

A excepcionalidade, então, começa a adquirir capacidade de reprodução.

8. UMA REGRA EXCEPCIONAL E O PROBLEMA DA RECEPÇÃO

O problema torna-se mais complexo quando se considera a origem normativa do artigo 43.

O Regimento do Supremo é anterior à Constituição de 1988 e foi produzido sob ordem constitucional que conferia ao Tribunal competência normativa distinta da atualmente existente.

Com a Constituição de 1988, a União passou a deter competência privativa para legislar sobre direito processual, enquanto os tribunais elaboram seus regimentos internos dentro dos limites constitucionais e processuais estabelecidos pela nova ordem.

A jurisprudência do próprio Supremo reconhece que normas processuais de seu Regimento anterior à Constituição podem ter sido recepcionadas, quando materialmente compatíveis com ela, com força legal.

A premissa precisa ser aceita para que a crítica seja corretamente formulada.

Não se sustenta aqui, como fato jurídico já demonstrado, que o artigo 43 não tenha sido recepcionado.

O Supremo afirma que foi.

A pergunta é mais específica:

qual conteúdo normativo foi recepcionado?

Uma coisa é reconhecer a sobrevivência constitucional de norma que atribui ao Presidente providências diante de infração ocorrida na sede ou dependência do Tribunal.

Outra é concluir que a recepção da norma original implica também a legitimidade constitucional de toda expansão interpretativa que posteriormente venha a ser extraída dela.

Recepção não é salvo-conduto interpretativo.

A norma somente sobrevive porque seu conteúdo é considerado compatível com a nova Constituição.

A interpretação superveniente também precisa permanecer submetida a essa Constituição.

Daí a pergunta:

qual artigo 43 foi recepcionado?

Não se questiona aqui a conclusão formal do Supremo de que o artigo 43 foi recepcionado com força de lei.

Questiona-se se a recepção da norma implica igualmente a recepção antecipada de todo conteúdo que dela venha posteriormente a ser extraído por interpretação.

8.1. O teste da norma nova

Há uma maneira simples de visualizar o problema.

Imagine-se que o artigo 43 não existisse.

Poderia o Supremo, depois de 1988, introduzir em seu Regimento norma estabelecendo que determinadas condutas praticadas pela internet, fora de suas dependências, contra a Corte, seus ministros ou familiares poderiam ser investigadas pelo próprio Tribunal mediante inquérito instaurado pela Presidência e conduzido por ministro por ela designado?

A pergunta é deliberadamente contrafactual.

Sua função é testar a natureza da interpretação.

Se uma norma nova com esse conteúdo encontrasse obstáculos decorrentes da reserva legislativa da União ou de outras garantias constitucionais, surgiria uma dificuldade teórica:

pode a interpretação de norma pré-constitucional produzir conteúdo que a ordem constitucional vigente não permitiria criar pelo mesmo instrumento normativo?

A anterioridade do artigo 43 explica por que a norma original pôde sobreviver mediante recepção.

Não resolve automaticamente a constitucionalidade de qualquer expansão posterior de seu significado.

9. A MAIORIA NÃO ENCERRA O PROBLEMA — TORNA-O INSTITUCIONAL

A constitucionalidade do Inquérito 4.781 não permaneceu sustentada apenas pela decisão de seu condutor ou pelo ato do Presidente que determinou sua instauração.

A questão chegou ao Plenário.

E a Corte, por dez votos a um, considerou constitucional a solução.

Esse dado é fundamental.

Mas sua consequência para esta análise talvez seja diferente daquela que inicialmente se poderia imaginar.

O fato de a excepcionalidade ter sido acolhida pela maioria não elimina a discussão sobre seus limites.

Transforma uma questão individual em questão institucional.

As objeções foram apresentadas ao Plenário.

Foram debatidas a natureza extraordinária da investigação, as garantias processuais e a interpretação do artigo 43.

Conhecendo essas objeções, a maioria confirmou a constitucionalidade do ato.

Há, porém, diferença entre autoridade da decisão e força do argumento.

A primeira decorre da posição constitucional ocupada pelo Supremo.

A segunda permanece sujeita à crítica jurídica.

A jurisdição constitucional resolve controvérsias com autoridade.

Não elimina a possibilidade de examinar criticamente as razões utilizadas para resolvê-las.

Isso se torna especialmente importante quando a controvérsia diz respeito aos próprios poderes da instituição encarregada de decidi-la.

A excepcionalidade recebeu chancela institucional.

E uma interpretação acolhida pela mais alta Corte possui capacidade de irradiação muito superior à de uma decisão individual.

Decisões individuais podem produzir excessos. Decisões institucionais podem produzir modelos.

10. QUANDO O EXEMPLO COMEÇA A DESCER

Não foi necessário esperar muito para que a capacidade de reprodução dessa fundamentação deixasse o terreno puramente teórico.

Em 19 de fevereiro de 2021, aproximadamente oito meses depois do julgamento da ADPF 572, o então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Humberto Martins, editou a Portaria STJ/GP nº 58.

O ato instaurou inquérito para apurar fatos relacionados a supostas tentativas de violação da independência jurisdicional e intimidação de ministros do STJ.

E aqui existe dado documental particularmente importante.

A própria Portaria registrou como fundamento que o artigo 43 do Regimento do STF — que, segundo o ato, possuía redação idêntica à do artigo 58 do Regimento do STJ — e a Portaria 69/2019 haviam sido considerados constitucionais no julgamento da ADPF 572.

Não se trata, portanto, de inferir que a decisão do Supremo poderia inspirar outros tribunais.

Ela foi expressamente invocada.

A cronologia merece atenção.

Em junho de 2020, o Supremo validava uma solução apresentada como vinculada às circunstâncias específicas que justificaram o Inquérito 4.781.

Em fevereiro de 2021, a fundamentação da ADPF 572 já aparecia expressamente em ato de outro Tribunal destinado a justificar a instauração de inquérito próprio.

A exceção ainda estava acompanhada da advertência de que se justificava pelas circunstâncias específicas que a haviam produzido quando sua fundamentação já começava a ser invocada fora delas.

Talvez nenhuma formulação abstrata demonstre com tanta clareza o problema da normalização.

11. A RECLAMAÇÃO 46.177 E O PARADOXO DO STJ

A controvérsia chegou novamente ao Supremo na Reclamação 46.177.

É importante fazer aqui uma precisão.

Não foi o STJ que ajuizou a reclamação.

A reclamação foi proposta pela União no contexto da controvérsia judicial envolvendo a Portaria do STJ.

Entre os argumentos apresentados, procurou-se estabelecer relação entre a interpretação adotada na ADPF 572 e a norma regimental do Superior Tribunal de Justiça.

O argumento possuía coerência interna:

se a realidade digital e o alcance nacional da jurisdição participavam da compreensão ampliada de “sede ou dependência” no caso do Supremo, por que raciocínio semelhante não poderia ser considerado em relação a outro Tribunal de jurisdição nacional cujo Regimento possuía disposição semelhante?

O Supremo não acolheu a reclamação.

Mas é essencial não atribuir à decisão aquilo que ela não decidiu.

O STF não estabeleceu, na Rcl 46.177, uma tese de mérito segundo a qual determinada interpretação seria materialmente válida para o Supremo e proibida para o STJ.

A reclamação encontrou obstáculo, entre outros aspectos, na ausência de aderência estrita entre o paradigma invocado e o ato questionado.

A decisão também destacou uma diferença normativa importante.

O Regimento do Supremo é anterior à Constituição de 1988 e suas disposições processuais recepcionadas possuem situação jurídica peculiar.

O Regimento do STJ foi produzido sob a Constituição vigente, que reserva à União competência privativa para legislar sobre direito processual.

Essa distinção possui relevância jurídica e não deve ser ocultada.

Mas justamente por ser relevante produz nova pergunta.

11.1. O paradoxo

Se o STJ não poderia criar por Regimento, depois de 1988, determinada competência processual por estar submetido à reserva legislativa estabelecida pela Constituição, até onde pode o STF chegar mediante interpretação expansiva de norma regimental anterior à Constituição?

A resposta não pode estar apenas na idade da norma.

A anterioridade explica a possibilidade de recepção.

Mas recepção pressupõe compatibilidade material com a Constituição nova.

É possível aceitar simultaneamente duas proposições:

o artigo 43 foi recepcionado;

e

o significado posteriormente extraído desse artigo continua sujeito à Constituição que o recepcionou.

A questão torna-se então mais precisa:

como uma norma excepcional anterior à Constituição, recepcionada em razão de sua compatibilidade material com a nova ordem, pode receber interpretação que produza um poder que outro Tribunal não poderia instituir regimentalmente sob essa mesma ordem constitucional?

Talvez o problema não esteja na recepção do artigo 43.

Esteja na amplitude da norma que se pretende extrair dele depois da recepção.

12. O TESTE DO CASUÍSMO

O episódio do STJ oferece teste particularmente útil para interpretações produzidas diante de situações excepcionais.

A pergunta é:

a razão jurídica utilizada para ampliar determinado poder conserva a mesma força quando outro órgão pretende utilizá-la para ampliar seu próprio poder?

Uma interpretação demonstra maior consistência quando suas razões podem ser generalizadas independentemente da identidade de quem será beneficiado por elas.

Isso não significa ignorar diferenças jurídicas relevantes.

A posição normativa dos Regimentos do STF e do STJ é efetivamente distinta e precisa ser considerada.

Mas essa distinção não elimina o fenômeno institucional que interessa a este artigo.

A construção utilizada no Supremo forneceu argumento para outra Corte justificar inquérito próprio.

Poucos meses separaram os dois acontecimentos.

A interpretação começava a circular.

O exemplo começava a descer.

13. AUTOCONTENÇÃO NÃO É CONTENÇÃO

Diante da posição institucional ocupada por uma Suprema Corte, costuma-se recorrer à ideia de autocontenção judicial.

Espera-se que a Corte, reconhecendo a extensão de sua autoridade e a inexistência de outro tribunal nacional acima dela, exerça seus poderes com especial prudência.

Mas existe fragilidade nessa resposta.

Autocontenção não é contenção.

A contenção é produzida por barreira que independe da vontade daquele que exerce o poder.

A autocontenção depende da decisão do próprio titular do poder de não ultrapassar determinada fronteira.

O constitucionalismo foi construído precisamente para não depender exclusivamente dessa disposição.

Competência, juiz natural, separação de funções, distribuição e contraditório não são conselhos de prudência.

São mecanismos destinados a retirar determinadas escolhas da disponibilidade daquele que exerce o poder.

A autocontenção pergunta:

até onde devo ir?

O limite jurídico afirma:

daqui não posso passar.

Quando a segunda resposta começa a depender da primeira, algo importante se modifica.

13.1. O poder e a moderação

Não é necessário atribuir má-fé, intenção política específica ou disposição psicológica autoritária a qualquer julgador para reconhecer o problema.

Ele é estrutural.

O exercício continuado do poder possui sua própria dinâmica institucional.

Cada competência exercida torna mais familiar o exercício seguinte.

Cada excepcionalidade reconhecida oferece linguagem jurídica para outra situação excepcional.

Aquilo que ontem exigia justificação extraordinária pode amanhã aparecer como instrumento disponível.

Pode-se dizer, em sentido institucional, que o poder possui algo de inebriante.

Não se trata de diagnóstico sobre a personalidade de seus titulares.

Trata-se de antiga razão para a existência do constitucionalismo:

quanto maior a capacidade de agir, maior a necessidade de limites que não dependam exclusivamente da moderação de quem age.

É precisamente para isso que existem barreiras.

13.2. Quem guarda o guardião?

A Constituição atribuiu ao Supremo, precipuamente, sua guarda.

Mas ser guardião da Constituição não significa ser titular da Constituição.

A competência para interpretar o Direito não pode equivaler a competência ilimitada para redefinir os próprios poderes.

Surge aqui um paradoxo inevitável:

a norma limita o Tribunal;

o Tribunal interpreta a norma;

a interpretação define o alcance do limite;

e, quando essa interpretação é questionada, o próprio Tribunal decide se ultrapassou a Constituição.

Essa estrutura decorre, em parte, da própria existência de uma Suprema Corte.

É justamente por isso que interpretações expansivas dos próprios poderes exigem escrutínio especialmente rigoroso.

Quanto menor o controle externo, maior deveria ser a resistência institucional à expansão da própria competência.

14. O PRECEDENTE QUE NÃO ESTÁ NA EMENTA

É aqui que o título deste artigo revela seu significado mais amplo.

O exemplo que vem de cima não precisa assumir a forma de súmula ou precedente vinculante.

Pode ser metodológico.

A mais alta Corte demonstra, por seus próprios atos, como uma barreira jurídica pode ser enfrentada diante de circunstância considerada extraordinária.

A mensagem institucional está no método.

Existe uma regra.

O caso parece grave demais para a resposta que sua leitura ordinária permite.

Identifica-se uma finalidade constitucionalmente legítima.

A regra recebe interpretação mais ampla.

A barreira é superada.

A decisão produz o resultado considerado necessário.

E a instância máxima confirma a solução.

O que o sistema aprende?

Não necessariamente o conteúdo específico da decisão.

Pode aprender algo mais profundo:

que a gravidade do caso pode participar da redefinição da própria barreira destinada a limitar o poder.

Esse método possui capacidade de reprodução.

O juiz de primeiro grau não possui os poderes constitucionais do Supremo.

Mas também enfrenta crimes graves, conflitos dramáticos, fraudes aparentemente evidentes, devedores que parecem ocultar patrimônio e situações nas quais a resposta jurídica ordinária lhe parece insuficiente.

Também pode estar sinceramente convencido de que determinada providência é necessária.

É nesse momento que o exemplo institucional importa.

Não é necessário que o Supremo determine:

“façam como fizemos”.

Basta demonstrar que, diante de finalidade considerada suficientemente relevante, o limite pode ser reinterpretado.

15. A NOITE ESCURECE AOS POUCOS

Há processos de transformação institucional que somente se tornam evidentes quando já avançaram consideravelmente.

A ruptura aberta é fácil de identificar.

Quando alguém anuncia que não obedecerá à Constituição ou que exercerá poder que reconhecidamente não possui, o conflito aparece com nitidez.

Mais difícil é perceber a erosão que ocorre dentro da própria linguagem do Direito.

Ela não anuncia necessariamente a supressão de uma garantia.

Começa por reconhecer que a garantia existe, mas que aquele caso é excepcional.

Não nega a regra.

Explica por que, naquela circunstância, ela precisa ser interpretada de maneira diferente.

Não rejeita o limite.

Redefine seu alcance.

Não abandona a Constituição.

Invoca a própria Constituição como fundamento para a excepcionalidade.

É por isso que talvez uma imagem simples descreva melhor o fenômeno:

a noite escurece aos poucos.

Entre a claridade e a escuridão não existe necessariamente um instante preciso em que todos percebam que a paisagem mudou.

A luminosidade diminui gradualmente.

Os olhos se acostumam.

Aquilo que alguns minutos antes pareceria escuro passa a parecer normal porque a própria referência também se modificou.

Com as instituições pode ocorrer algo semelhante.

A primeira excepcionalidade provoca desconforto.

A segunda encontra o precedente da primeira.

A terceira já não parece tão extraordinária.

A quarta é comparada às anteriores e, justamente por isso, pode parecer moderada.

A cada etapa, a referência se desloca.

E aquilo que antes exigiria enorme esforço de justificação passa progressivamente a integrar o repertório ordinário do poder.

15.1. A primeira excepcionalidade ainda se reconhece como exceção

O maior risco talvez não esteja na primeira medida excepcional.

A primeira ainda se reconhece como exceção.

Justifica-se longamente.

Invoca circunstâncias extraordinárias.

Afirma sua necessidade.

Procura demonstrar que não se repetirá fora daquele contexto.

O problema aparece quando a solução ingressa no repertório institucional.

Depois que uma barreira foi atravessada uma vez, a discussão seguinte já não começa no mesmo lugar.

Existe precedente.

Existe linguagem jurídica.

Existe decisão anterior demonstrando que aquilo pode ser feito em determinadas circunstâncias.

A fronteira deslocou-se.

É assim que a excepcionalidade pode se normalizar sem jamais declarar-se normal.

O episódio do STJ fornece exemplo concreto dessa dinâmica.

A solução da ADPF 572 fora apresentada dentro das circunstâncias próprias do Inquérito 4.781.

Meses depois, a decisão já era expressamente invocada em Portaria de outro Tribunal como fundamento para a instauração de outro inquérito.

A primeira excepcionalidade ainda se explicava como exceção.

Sua fundamentação, porém, já começava a procurar novas aplicações.

15.2. A erosão a pretexto de defesa

Talvez o aspecto mais delicado desse processo esteja em sua justificativa.

O Estado de Direito não precisa ser enfraquecido apenas por aqueles que se declaram seus adversários.

Pode ser enfraquecido também a pretexto de defendê-lo.

A ameaça é apresentada como extraordinária.

A defesa precisa ser igualmente extraordinária.

Uma garantia torna a resposta mais difícil.

A garantia é flexibilizada.

Um limite impede determinada providência.

O limite é reinterpretado.

Uma competência parece insuficiente.

Seu alcance é ampliado.

Tudo isso pode ocorrer acompanhado de finalidades constitucionalmente relevantes: proteção das instituições, defesa da democracia, repressão ao crime, preservação da ordem constitucional.

É justamente isso que torna o fenômeno mais difícil de perceber.

Não há necessariamente conflito declarado entre a medida excepcional e o Estado de Direito.

A medida apresenta-se como instrumento de defesa do próprio Estado de Direito.

Surge então o paradoxo:

para proteger a ordem constitucional, flexibilizam-se as garantias que caracterizam essa mesma ordem constitucional.

15.3. Defender a democracia com os instrumentos da democracia

Democracias possuem o direito — e o dever — de se defender.

Não são obrigadas a permanecer passivas diante de movimentos que pretendam destruí-las.

Mas essa afirmação não resolve a questão dos meios.

Ao contrário.

Torna-a ainda mais importante.

Se, para defender o Estado de Direito, admitirmos que suas próprias limitações possam ser afastadas sempre que a ameaça for considerada suficientemente grave, cria-se fórmula perigosa:

quanto maior a ameaça percebida, menores poderão ser as limitações impostas àquele que afirma combatê-la.

Essa lógica contém tendência expansiva.

Porque a definição da excepcionalidade passa a determinar a extensão do poder considerado necessário para enfrentá-la.

É precisamente nesse momento que deve retornar a inversão proposta neste artigo:

no Direito, os fins não justificam os meios.

Defender a democracia é um fim legítimo.

Os meios utilizados para defendê-la precisam permanecer democráticos.

Defender a Constituição é um fim legítimo.

Os instrumentos empregados precisam permanecer constitucionais.

Defender o Estado de Direito não pode significar suspender progressivamente aquilo que faz dele um Estado de Direito.

15.4. Quando percebemos que escureceu?

Talvez essa seja uma das perguntas mais difíceis do constitucionalismo.

Em que momento uma sucessão de medidas excepcionais deixa de representar respostas extraordinárias a problemas extraordinários e passa a modificar a própria cultura jurídica?

Não existe necessariamente uma linha evidente.

É por isso que cada limite precisa ser examinado quando é atravessado — e não apenas quando já não restam muitos limites a examinar.

A metáfora retorna:

a noite escurece aos poucos.

E, justamente porque escurece aos poucos, quem permanece dentro dela pode se acostumar à diminuição da luz.

O papel das garantias constitucionais é impedir que essa adaptação progressiva transforme excepcionalidade em normalidade.

O papel da crítica jurídica é perceber o deslocamento antes que a distância entre o ponto de partida e o ponto de chegada pareça natural.

15.5. O verdadeiro teste da barreira

As garantias não existem apenas enquanto são convenientes.

Os limites não existem apenas para os tempos tranquilos.

E o devido processo não foi concebido apenas para aqueles cuja defesa desperta simpatia.

Se o Estado de Direito somente respeitar suas próprias barreiras quando não houver razão importante para ultrapassá-las, essas barreiras terão pouca utilidade.

O verdadeiro teste ocorre quando respeitá-las custa alguma coisa.

Quando dificulta.

Quando atrasa.

Quando impede a solução considerada mais eficiente.

Quando obriga o poder a reconhecer:

“isto pode ser necessário, mas não me compete fazê-lo desta maneira.”

É nesse momento que o limite demonstra que realmente existe.

Porque o Estado de Direito não começa a desaparecer apenas quando alguém decide destruí-lo.

Pode começar a enfraquecer quando aqueles que pretendem defendê-lo se convencem de que, para salvá-lo, precisam ultrapassar as barreiras que ele próprio estabeleceu.

E quase nunca isso acontece de uma só vez.

A noite escurece aos poucos.

16. CONCLUSÃO — O EXEMPLO VEM DE CIMA

O problema institucional revelado pelo Inquérito 4.781 não depende de demonstrar que todas as medidas adotadas no procedimento foram ilegais.

Também não exige negar a existência de ameaças contra ministros ou contra as instituições democráticas.

A questão é anterior.

Havia uma norma destinada a delimitar uma competência extraordinária.

A norma continha uma barreira.

Diante de situação considerada extraordinária, essa barreira recebeu interpretação que ampliou o espaço dentro do qual a própria autoridade poderia exercer aquela competência.

A interpretação foi posteriormente confirmada pela instituição cuja competência estava em discussão.

É importante reconhecer integralmente o outro lado do argumento.

O Supremo considerou a situação excepcional, afirmou a necessidade de proteção institucional e validou a Portaria por ampla maioria, impondo também limites à investigação.

Esses fatos fazem parte da análise.

Mas não encerram a questão constitucional.

Ao contrário.

Permitem formulá-la com maior precisão:

pode a excepcionalidade do fato ampliar a competência daquele que deve enfrentá-lo?

É aqui que hermenêutica, forma, finalidade e poder se encontram.

Uma finalidade legítima não cria competência.

A necessidade de determinada providência não demonstra a competência daquele que pretende adotá-la.

A importância do fim não elimina a necessidade de legitimidade do meio.

E a interpretação de uma norma limitadora não deveria retirar dela toda capacidade de limitar.

O arbítrio não precisa começar quando uma autoridade anuncia que não obedecerá ao Direito.

Existe fenômeno institucional mais difícil de identificar:

o próprio exercício do poder pode passar a redefinir, diante das necessidades do caso concreto, o alcance das regras destinadas a contê-lo.

Nesse momento, a exceção deixa de ser apenas resposta extraordinária.

Produz método.

O método produz precedente.

O precedente produz linguagem.

E essa linguagem começa a circular pelo sistema.

No caso examinado, essa circulação não é apenas hipótese teórica.

Em junho de 2020, o Supremo concluiu a ADPF 572 por dez votos a um.

Em fevereiro de 2021, a Presidência do STJ editou sua própria Portaria de instauração de inquérito e mencionou expressamente o artigo 43 do RISTF e a decisão proferida na ADPF 572 como fundamentos.

A tentativa posterior de transportar a solução para o STJ encontrou obstáculos jurídicos no Supremo, inclusive decorrentes da posição normativa distinta dos dois Regimentos.

Mas o fenômeno institucional já havia ocorrido.

O exemplo fora percebido.

O argumento fora reproduzido.

É precisamente por isso que há uma pergunta que deveria acompanhar qualquer interpretação destinada a ampliar poderes estatais:

aceitaríamos a mesma interpretação se esse mesmo poder estivesse amanhã nas mãos de pessoas em quem não confiamos?

Uma boa regra constitucional precisa sobreviver a esse teste.

Não pode depender da identidade de quem exerce o poder, da popularidade da finalidade perseguida ou da confiança pessoal depositada no julgador.

O constitucionalismo significa justamente substituir confiança por limites.

E talvez seja necessário acrescentar:

por limites que permaneçam limites quando respeitá-los se torna inconveniente.

É por isso que a ideia de autocontenção, embora importante, não basta.

Autocontenção não é contenção.

O Estado de Direito não pode depender exclusivamente da esperança de que aquele que possui poder suficiente para ultrapassar uma barreira escolha voluntariamente não fazê-lo.

A questão examinada neste artigo, portanto, ultrapassa o Inquérito 4.781.

O caso importa porque permite observar um método.

E métodos empregados no vértice de uma estrutura institucional possuem capacidade de irradiação.

O juiz de primeiro grau não possui os poderes do Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal local não ocupa sua posição constitucional.

O Superior Tribunal de Justiça possui competências próprias.

Mas todos observam a forma pela qual a mais alta Corte interpreta competência, excepcionalidade, finalidade e limites.

Não é necessário que exista ordem para imitação.

O exemplo institucional possui sua própria força.

Decisões individuais podem produzir excessos.

Decisões institucionais podem produzir modelos.

E modelos produzidos no vértice do Poder Judiciário dificilmente permanecem confinados ao lugar em que nasceram.

Por isso, talvez a questão mais importante não seja saber se determinada medida excepcional produziu resultado considerado necessário naquele momento.

É saber o que permanecerá depois dela.

Qual conceito foi ampliado.

Qual barreira foi deslocada.

Qual método interpretativo foi legitimado.

E qual será o ponto de partida da próxima excepcionalidade.

Porque, no Estado de Direito, os fins não justificam os meios.

São os meios juridicamente legítimos que conferem legitimidade aos fins perseguidos pelo poder.

E, quando a mais alta Corte ensina pelo próprio exercício do poder que determinadas barreiras podem ser reinterpretadas diante da excepcionalidade, essa lição não termina necessariamente no processo em que foi produzida.

O exemplo vem de cima?

j.vieira@jvadvocacia.adv.br